Bitcoin y su naturaleza jurídica

Como recordaréis, la semana pasada publicamos un artículo en el que comentamos cómo la Dirección General de Tributos (DGT) se había pronunciado sobre la exención del IVA de las transacciones con Bitcoin, por considerarlas operaciones financieras. Es cierto que gracias a esa consulta de la DGT se ha esclarecido en gran medida la naturaleza de Bitcoin a efectos jurídicos. No obstante, aún queda un largo camino por recorrer y pueden surgir otras dudas sobre Bitcoin y su naturaleza jurídica. Surgen, pues, cuestiones como la siguiente: ¿Deben cumplir las empresas Bitcoin con la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales (LPBC) [1]?

[Nota: Este artículo hace referencia a regulación Española sobre el tema citado]

En un principio, resulta dudoso pensar que la actividad de cambio o compraventa de Bitcoins pueda estar amparada dentro del ámbito de aplicación de la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales y financiación de Terrorismo, dado que los sujetos obligados por dicha ley están comprendidos en una lista cerrada (art. 2 LPBC) que, a priori, no engloba a este tipo de operadores.

Pero no podemos tratar un tema como este sin antes hacer una aproximación a la naturaleza jurídica de este fenómeno tecnológico.

Bitcoin y su naturaleza jurídica

¿Es una moneda de curso legal?

En primer lugar, de acuerdo con el Informe de Monedas Virtuales del Grupo de Acción Financiera (GAFI) de junio de 2014, se define moneda virtual como “aquella que tiene una representación digital de valor que puede ser utilizada como medio de comercio y que funciona como un medio de intercambio digital, con unidad de cuenta y depósito o reserva de valor, pero que no tiene la condición de moneda de curso legal en cualquier jurisdicción”.

De dicha definición se puede concluir que Bitcoin no puede ser considerado como una moneda de curso legal.

¿Qué dice el Código Civil español?

Tomando como base el conocido artículo (antes en Abanlex, ahora en AngeldelSoto) publicado por Pablo Fernández Burgueño (galardonado con el Premio al Mejor Post Jurídico de 2013, otorgado por ‘Derecho en Red’) podemos definir el Bitcoin como:

“Un bien patrimonial, privado, incorporal, digital, en forma de unidad de cuenta, creado mediante un sistema informático y utilizado como medida común de valor por acuerdo de los usuarios del sistema”.

Los artículos 335, 337 y 345 del Código Civil pueden despejar nuestras dudas:

• Art. 335 CC: “Se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior, y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”.
• Art. 337 CC: “Los bienes muebles son fungibles o no fungibles. A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman; a la segunda especie corresponden los demás”. El Bitcoin, como el dinero, se gasta o desaparece para su poseedor con el primer uso, aunque pueda mantener su existencia física.
• Art. 345 CC: “Son bienes de propiedad privada, además de los patrimoniales del Estado, de la Provincia y del Municipio, los pertenecientes a particulares individual o colectivamente”.

Se trata por tanto de bienes muebles, fungibles, de naturaleza privada, esencialmente divisibles, irrepetibles y por tanto no susceptibles de copia.

¿Qué dice el Derecho anglosajón?

Bitcoin podría estar comprendido, según Javier González Granado (Notario), en la categoría de LETS (Local Exchange Trading Systems), considerados en el mundo anglosajón como una categoría de bienes patrimoniales que son tomados como medida común de valor en sistemas de intercambio económico, cooperativos y descentralizados, ajenos al dinero fiduciario estatal, y basados en la confianza de los usuarios.

¿Podría ser dinero electrónico?

Partiendo de éstas definiciones podríamos argumentar que la compraventa e intercambio de Bitcoins podrían encontrarse comprendidas como una actividad de pago o de dinero electrónico, y que por tanto podrían ser susceptibles de encontrarse comprendidas en el tipo de sujetos obligados del artículo 2 de la Ley 10/2010 de PBC:

• art. 2.1 h) de la LPBC “Las entidades de pago y entidades de dinero electrónico”.

Sin embargo, para poder calificar a la moneda virtual como dinero electrónico debemos acudir a la Ley 21/2011 de 26 de junio de dinero electrónico, la cual lo define como:

“Todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico”.

Ante la falta en el Bitcoin del respaldo de un crédito contra el emisor, debemos considerar que el Bitcoin no es dinero electrónico por el simple hecho de que el emisor de dicho crédito no existe.

¿Qué pronunciamientos ha habido fuera de España?

Existen diversos organismos internacionales y europeos que entienden y consideran que las monedas virtuales como Bitcoin no pueden ser considerados como, una moneda corriente, ni tampoco dinero electrónico o instrumentos financieros o de pago. Entre dichas entidades se encuentran:

• El Banco Central Europeo en su Informe de Febrero de 2015 relativo a las Monedas Virtuales
• European Banking Authority en su opinión sobre las monedas virtuales de 4 julio de 2014
• FATF (Financial Action Task Force) o GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) en su informe de junio de 2014.

No obstante lo anterior, si bien la moneda virtual Bitcoin, no puede ser considerada como una moneda legal o un instrumento financiero de pago, podría ser definida como un bien inmaterial electrónico con unidad de cuenta que pueda ser utilizado en transacciones de todo tipo como medio de pago al portador y por tanto podría quedar encuadrada dicha actividad en el siguiente art. 2 de la de la Ley 10/2010 de PBC:

“Las personas que comercien profesionalmente con bienes en los términos establecidos en el artículo 38“, es decir, respecto de las transacciones en que los cobros o pagos se efectúen con los medios de pago a que se refiere el artículo 34.2 de esta Ley y por importe superior a 15.000 euros, ya se realicen en una o en varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Según el art. 34.2 LPBC podría encuadrarse en la letra c) “Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago al portador”.

Dado que la moneda digital Bitcoin, se utiliza como un medio electrónico de pago al portador, podríamos entender que sería de aplicación la LPBC a través del art. 2. Sin embargo,  en la consulta parlamentaria 184/47663 realizada al Gobierno Español el pasado 3 de marzo de 2014 planteada en este sentido, no hemos recibido aclaración alguna sobre si Bitcoin debe considerarse un medio de pago al portador, pues deja abierta la respuesta estableciendo lo siguiente:  “en el caso de que las autoridades monetarias y financieras consideren que el Bitcoin es un medio electrónico concebido para ser utilizado como medio de pago al portador, le resultarían de aplicación las limitaciones a los pagos en efectivo”.

Nos encontramos, por tanto, con un vacío legal en cuanto al ámbito de aplicación de la actual normativa española y europea, siendo necesario un posicionamiento europeo o nacional que clarifique si nos encontramos ante un medio de pago, al portador o no. Cuestión que por otro lado, sí que fue clarificada por Estados Unidos desde el año 2013 a través de la Orientación de marzo de 2013 emitida por el Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departamento de Estado Norteamericano estableciendo que, tanto las casas de cambio que efectúen operaciones de compra/venta de las divisas virtuales por dinero de curso legal como quienes actúen como “acuñadores” de Bitcoins, tienen la obligación de registrarse como empresas prestatarias de servicios monetarios y cumplir con la normativa de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ya que existe una transferencia de valor. No obstante, clarifica que los usuarios que empleen Bitcoins exclusivamente como un medio de pago de bienes o servicios no se verán afectados por esta medida.

Por todo lo anteriormente apuntado, aún no es posible afirmar que, tanto en la Unión Europea como en España, las transacciones con Bitcoin puedan ser considerada como transacciones con dinero electrónico ni como un medio de pago al portador, y dependerá por tanto del pronunciamiento Europeo y/o nacional en, sus respectivos marcos legislativos, que dichas operaciones se encuentren sujetas a la LPBC.

Y, a continuación, un anticipo del que será nuestro próximo post:

Bitcoin y Prevención de Blanqueo de Capitales

A pesar de que la actividad de compraventa de Bitcoins pueda no estar sujeta a la LPBC, sí existe, con toda certeza, por parte de las Entidades Financieras un necesario cumplimiento de la normativa de Blanqueo de Capitales.

Dicho esto, en la medida en que la actividad de Intercambio o compraventa de Bitcoins incida en la operativa financiera de dichas entidades (transferencias bancarias para el ingreso del pago en Euros, pago con tarjetas, extracción de euros en cajeros etc…), dichos operadores o empresas que realicen actividades de Compraventa e intercambio de Bitcoins deberán cumplir con la Ley de Prevención de Blanqueo de capitales y su normativa de desarrollo.

En este sentido, comentaba Juan Llanos, de Bitreserve, el pasado 24 de abril en un meetup celebrado en Madrid, que en la medida en que sirve para transmitir valor de un punto a otro, Bitcoin ha nacido regulado. Esta es una afirmación que puede no gustar a muchos apasionados del Bitcoin, pero que con independencia de gustos y preferencias de los usuarios es un hecho innegable, Bitcoin tiene que cumplir, en determinados casos, con la LPBC.

[1] Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo

Este artículo ha sido redactado de forma colaborativa por Fernando Mª Ramos Suárez, Socio Director de DPO&it law y por Alejandro Gómez de la Cruz Alcañiz, Tax Lawuer en KPMG.